TITULO XIV-A
LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD
CAPITULO I
GENOCIDIO
ACTOS DE GENOCIDIO
Art. 319.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Delimitar con exactitud el contenido del bien jurídico constituye una terea fundamental de la hermenéutica jurídica, tanto desde un plano de sistematización como en el objetivo de delimitar el ámbito de protección de la norma. En el delito de genocidio, aparece un bien jurídico no muy bien exacto de definir.1
1. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto; MANUAL DEL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, 3° Edición 1998, Editorial San Marcos, Lima, pág. 645-B.
Es de verse que la adecuada concepción del bien jurídico, ha de delimitarse conforme a un plano de política criminal, que devela ciertas singularidades, lo cual observamos al verse tipificado este injusto sobre la base de la nomenclatura de los delitos que atentan contra la Humanidad.
En fin, en el delito de genocidio, como bien nos dice Rezses, se busca proteger un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garantizar la existencia o la supervivencia de todos y de cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos étnicos, entendidos estos como una unidad social e histórica.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Dado que no estamos frente a un delito especial, no es necesario reunir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier persona, por lo que se trata de un delito común. Sin embargo al ser el bien jurídico la “Humanidad”, este solo podrá cometerse con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.
b. Sujeto Pasivo
Para Lozada, sería la persona humana como miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado genocida se practica sobre personas físicas individuales y, mientras que la suma de éstos da forma a los grupos protegidos, la acción típica no puede sino estar dirigida contra dichos individuos.
c. Modalidad Típica
La descripción típica del delito de genocidio consiste en la enumeración de una serie de conductas que han de ser cometidas: “con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso”, y entienden que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto no olvidemos que esta figura incorporada a nuestro CP está definida en el artículo II de la Convención en función de la intención del sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Como bien refiere Rezses, los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito típico con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción entre intensión y motivos de la intensión. El propósito genocida puede verse motivada, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del genocidio o por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan dichos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de genocidio.
Alicia Gil Gil, apunta que de acuerdo al art. II de la Convención, la intención no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo, sino que constituye también genocidio los actos cometidos con la intención de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretación de la expresión “con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo” como la exigencia de un amplio número de víctimas es errónea, en la medida que confunde los aspectos objetivos y subjetivos del tipo.
Feijoo, por su parte, nos refiere que el delito de genocidio es un delito claramente intencional en el que la relevancia típica de la conducta del autor depende de la presencia de un específico elemento subjetivo del tipo de injusto: el propósito de destrucción.
Es bueno precisar, siguiendo a Feijoo, que el genocidio no es un crimen sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intenta resolver problemas concursales o una violación masiva o sistemática de derechos humanos. Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad, no todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se quiera destruir “como tal” es decir, como conjunto de personas relacionadas entre sí conforme a determinadas características que las diferencien e individualizan.
Vemos que la doctrina aumenta una serie de argumentos, en aras de esclarecer la escaramuza constructiva puesta a luz por el legislador, en cuanto a la redacción normativa del articulado en análisis. Debemos partir primero, de la confusa proposición normativa se desprende de la secuencia de los elementos constitutivos de tipicidad penal, somos sabedores de que la intencionalidad, el propósito ulterior que guía la conducta del agente, deben ser dejados al final como sucede en los tipos legales de Hurto y Rebelión, sin embargo, el legislador los ha colocado al principio de la redacción, colocando los elementos propiamente objetivos, es decir, lo que debe verificarse en primera línea, es que se haya producido: “matanza de miembros del grupo social, lesión grave a la integridad física o mental de algún miembro de la agrupación, sometimiento del grupo a condiciones infra-humanas, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o la transferencia forzada de niños a otro grupo”. Es en segunda línea, donde debe acreditarse que la intencionalidad del autor, era la de “destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, social o religioso” sin necesidad de que dichos estados de disvalor hayan tomado lugar de forma efectiva.
Dicho lo anterior, se trata de un hecho punible mutilado en dos actos donde los primeros a revelar son aquellos descritos en los incisos 1-5 del artículo 319, para a posteriori determinar si la predeterminación delictiva, la deliberación criminal del autor, era la de destruir o no el grupo social; si esto no era así, los hechos producidos han de ser catalogados según los tipos penales de asesinato, lesiones, coacciones, secuestro, etc. Por lo que aparte de dolo, se identifica un especial ánimo subjetivo del injusto.
c.1. Sub tipos del injusto
Matanza de miembros del grupo
Vemos que en esta modalidad típica el agente dirige su conducta a la matanza de una pluralidad de personas, pertenecientes a un grupo nacional, social, étnico o religiosa. Esto quiere decir que a la intencionalidad criminal de dar muerte a una sola persona no puede ajustarse los términos normativos propuestos en este inciso, al resultar indispensable el aniquilamiento de una pluralidad de gentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un número significativo de personas, que tienen como denominador común su pertenencia a un grupo social determinado.
Los medios que se vale el agente para propinar la muerte de los miembros del grupo son, para el enunciado normativo, indiferentes, los que en todo caso pueden ser valoradores por el juzgador a efectos de graduar la sanción punitiva. Eso si, la matanza debe ser atribuible a título de dolo, no resulta imaginable un genocidio culposo. 2
Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo
El supuesto del injusto que se desprende del inc. 2 del articulado, expresa una cierta similitud con la hipótesis anterior, consistiendo la distinción en el bien jurídico-objeto de afectación-, donde no es la vida sino la salud de los sujetos pasivos de la acción, la integridad fisiológica y psíquica.
Se hace alusión a una lesión que debe ser grave, conforme a la descripción típica del artículo 121 del CP, en cuanto a la magnitud del grado de afectación de la integridad fisiológica y/o psíquica de los miembros lo que resulta atendible, pues no se comprendería como mediando afectaciones a la salud de mínima entidad, se pretende destruir- total y/o parcialmente- social o religioso.
2. PEÑA CABRERA, Raúl; Tratado de Derecho Penal Parte Especial, T. I, cit., p. 350.
Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de una manera total o parcial
La destrucción total y/o parcial de un determinado grupo social puede lograrse también cuando el agente somete al colectivo a “condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física”; se hace alusión a un trato degradante, infra-humano, de tal magnitud que pueda provocar la muerte de una pluralidad de personas.
Bajo este supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la producción de un resultado lesivo, sino en una situación concreta, que por las circunstancias que la rodean, coloca en una situación de peligro concreto la vida y salud de los miembros de un grupo social. Se puede decir que según, según el presente inciso, el legislador se adelanta al resultado de disvalor antijurídico que se propone en el inc. 1 del artículo 319 del CP. Si estamos frente a una condición que puede provocar la destrucción física, esto importa que sus miembros pierdan su existencia vital, en otras palabras, su muerte.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo
Sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u étnico puede adquirir viabilidad, a partir de una serie de medios, no solamente aquellos que se orientan directamente a la eliminación de personas, lo que da lugar a un “Genocidio Físico”, que toma lugar en los tres primeros incisos el articulado, sino también cuando el autor (es), efectúan una serie de prácticas médicas a fin de evitar el nacimientos de seres humanos en el seno de un grupo social. A esta modalidad del injusto se le denomina “Genocidio Biológico”.
Las “medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo” han de recaer sobre las personas potencialmente idóneos para procrear, esto, sobre hombres y mujeres fértiles; quienes en contra de su voluntad son sometidos a una “Esterilización Forzada”. A los hombres se les practica la técnica de la vasectomía, mientras que a las mujeres a la práctica médica de la ligadura de trompas; una medida eficaz, en todo caso primitivo, sería la castración del miembro viril.
Transferencia forzada de niños a otro grupo
La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social está condicionada al paso de una generación a otra, que toma lugar por medio de la procreación permanente de sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la supervivencia del colectivo social, que las costumbres, valores, religión y otros aspectos culturales serán trasmitidos a las postreras generaciones.
El supuesto típico refiere a una “transferencia forzada de niños a otro grupo” quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su hábitat natural, y llevados a otro grupo social, mediando actos de violencia y/o intimidación; dichos medios comisivos no recaen sobre los niños, sino sobre quienes ejercen su patria potestad, tutela o curatela.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Lo constituye el dolo, dado que para que exista, este delito, necesariamente el sujeto activo debe tener el conocimiento, que mediante su accionar se puede destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas.
CAPITULO II
DESAPARICIÓN FORZADA
Artículo 320.- Desaparición comprobada
El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabilitación, conforme al Artículo 36 incisos 1) y 2).
1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En el delito desaparición forzada se afecta diversos derechos fundamentales, imprescindibles para la realización de la persona humana, como es la libertad física, entendida como la capacidad para poder conducirse sin restricción alguna, también se pide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurídica. Por ello consideramos que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, por cuanto afecta distintos bienes jurídicos, la categoría de personalidad del ser humano, que normativamente es recogido por los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.
Como apunta Peña Cabrera, junto a la libertad se protege a la persona humana, a su dignidad y trascendencia en el mundo social. 3
3. Peña CABRERA, R; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, cit, p.247.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
De la descripción típica del artículo 320 del CP, incurrirá en este delito aquel funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada; en tal entendido, nuestra lege lata recoge un delito especial propio.
b. Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo en el delito de Desaparición Forzada, está restringido en la victima, sin embargo cabe precisar que la CIDH, al momento de resolver en los distintos casos puestos a su jurisdicción, ha dejado sentado que el sujeto pasivo en este delito también sería el entorno familiar, así como la sociedad, por tanto, estamos ante un delito macrosocial, en razón que los afectados serían todos y cada uno de los miembros de la sociedad, siendo el “desaparecido” el sujeto sobre el cual recae la acción típica.
c. Modalidad Típica
El comportamiento en términos generales y normativos, consiste en la “privación a una persona de su libertad”, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobado.
La privación de la libertad en el delito de desaparición forzada, debe ser entendida como un bien universal vinculada con la identidad social de la persona.
De otro lado, el haberse incorporado mediante el DL. 25592, en la descripción del comportamiento prohibido, que debían ordenarse o ejecutarse “acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente comprobada”, según Caro Coria, se supera de esta forma el problema existente en el artículo 323 del Código Penal de 1991, en el que solo se señalaba “ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición”. Lo cual a criterio del citado autor, esto implicaba la asunción de una fórmula de resultado en el sentido en que la consumación operaba con la desaparición de la persona o si, más bien, bastaba la realización de actos idóneos para alcanzar dicho fin, en cuyo caso se estaría ante un tipo de peligro abstracto o de peligrosidad ex – ante del comportamiento.
Ahora bien, cabe precisar que la frase “debidamente comprobada”, regulada en articulado material de comentario, debe ser entendida como una condición objetiva de punibilidad, por tanto no se constituye como un requisito imprescindible para el merecimiento y necesidad de pena; quiere decir esto, que dicha circunstancia condicionante de punición no tiene que ver ni con el injusto ni con la culpabilidad; lo que evidencia es una circunstancia fundamental, para sostener la justificación de que el Derecho Penal intervenga, a través de este tipo penal. Si es que la desaparición no se encuentra debidamente “comprobada” no se sabe aun si la persona se encuentra en dicha condición, en otras palabras si es que se ha producido esa grave ofensa a la persona humana. No olvidemos que lo que se castiga con pena es un probable estado grave de la persona, sea su fallecimiento o estar sometido a condiciones infra-humanas, vendría a estimarse en una situación de peligro potencial, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales del desaparecido; empero, ello no puede confundirse con la naturaleza de esta figura delictiva, que es en realidad de efectos permanentes.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo subjetivo está constituido por el dolo de aquellos funcionarios públicos de generar una sensación de incertidumbre tanto para las personas desaparecidas como para sus familiares, que a sabiendas hacen desaparecer injustamente a una persona
CAPITULO III
TORTURA
Artículo 321.- Tortura - Agravante
El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menor de seis ni mayor de doce años.
Artículo 322.- Cooperación de profesional El médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetración del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores."
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La tortura sea probablemente sea una de las practicas anómalas, que de ninguna manera debe ser tolerada por ningún ordenamiento jurídico, es todo lo contario a la dignidad del hombre, por tanto debe merecer el mayor reproche y la sanción proporcional al daño ocasionado.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente con determinados principios básicos para la realización de todo der humano; por lo tanto el bien jurídico no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la dignidad fundamental de la persona.
Al igual que otros injustos que afectan contra la humanidad, no habría mayor inconveniente en afirmar que el bien jurídico protegido es multiple, dado que es un delito pluriofensivo, dado que defienden los bienes jurídicos de la integridad moral, la dignidad, las garantías judiciales. Se podría decir que sería también los derechos humanos, pero con la opción del legislador peruano, es netamente además, la comunidad entera, pues se afecta la dignidad esencial de la persona agraviando al conjunto social, nacional e internacional.
En resumidas cuentas, el delito contenido en el artículo 321, ha de tutelar el concepto de personalidad humana, en su sentido mas laxo, en cuanto los valores inherentes a dicha condición ontológica, que se ven afectados, cuando se atenta contra la dignidad, presupuesto esencial para la autorrealización del individuo, afectación que por su trascendencia es catalogado como un “ Crimen contra la Humanidad”, al lesionarse los sentimientos mas relevantes de la Comunidad Internacional.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Sujeto activo del delito puede ser un funcionario público, o un particular que actúa con el consentimiento y/o aquiescencia de aquel. En cuanto el funcionario público, implica que este tiene una posición de superioridad sobre la víctima, lo que se venido a postular la doctrina como “abuso de poder”.
Hemos de entender que el legislador no ha querido problematizar el título de imputación delictiva, al no haber adoptado la construcción de un delito especial propio- tal como se ha seguido en el Derecho Comparado, que si bien ello podría inferirse desde el marco funcional donde se cometen generalmente este injusto, no se quiso ser ajeno a la realidad fáctica, en el sentido de que el intraneus puede servirse de un extraneus, para que este último sea quien ejecute sobre el cuerpo de la víctima, actos de sufrimiento y suplicio
b. Sujeto pasivo
En este delito, victima seria aquel sobre la cual se inflinge los graves sufrimientos, aquellos vejámenes inhumanos que han de manifestarse sobre la esfera psicosomática del sujeto pasivo; puede que dichos dolores se inflingan sobre una persona ajena, de quien se pretende arrancar la Confesión y/o información.
Sujeto pasivo de la acción, entonces, la persona antes mencionada, mas sujeto pasivo del delito, será la Comunidad Internacional, en vista de su ubicación sistémico-conceptual.
c. Modalidad Típica
El comportamiento radica en infligir a otros dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla.
Los actos de tortura se pueden cometer por acción o por omisión, a su vez pueden tener como objetivo un sufrimiento físico o psíquico, y pueden tener como sujeto de la tortura un tercero a fin de influir de este modo en otro para que doblegue su voluntad.
De modo que presupuesto de configuración, es que los actos que dan lugar al delito de tortura, tomen lugar en un escenario particular, en el marco de una investigación penal, como se menciona en el enunciado el término “Confesión”, lo que ha implicado la definición de la llamada “tortura indagatoria” a partir de dicha institución, a quienes se le atribuye haber cometido un hecho punible, sea como autor y/o participe, admite haber garantizado dichos hechos ante los órganos estatales de persecución penal, en las primeras diligencias investigativas y con todas las garantías del caso, en presencia de su abogado defensor y del representante del Ministerio Publico; declaración que debe ser corroborada con actos concretos de investigación, a ser efectuados por los efectivos del orden, bajo la batuta del fiscal. Son tres los requisitos para que se pueda hablar de una confesión: espontaneidad, voluntariedad y contrastación probatoria. 4
4. Al respecto PEñA CABRERA Freyre, A.R; Manual de Derecho Procesal Penal, cit. Ps, 445-448; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T.I, ps. 527-531
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El delito de tortura es eminentemente doloso: conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está propiciando sobre la victima (el detenido), dolores y/o sufrimientos que atentan contra el contenido sustancial de la dignidad humana; eso sí, no tiene por qué conocer con exactitud que los actos realizados comportan una gran gravedad para la integridad moral del sujeto pasivo.
4. TORTURA SEGUIDA DE MUERTE Y/O LESIONES GRAVES
Infligir dolores y/o sufrimientos graves, sobre la esfera psico-somática de la víctima, puede producir resultados antijurídicos, que por su propio contenido, pueden ser abarcados por otros tipos penales, v. gr., Lesiones y Homicidios.
Propiciar graves tormentos, con una golpiza a gran escala, puede provocar el fallecimiento del detenido, sumergiendo su cabeza en un pozo de agua o electrocutándolo con una descarga eléctrica de alta intensidad; son prácticas de tortura, susceptibles de ocasionar la muerte de la víctima o, de afectar gravemente su dimensión fisiológica, corporal y/o psíquica.
5. LA PARTICIPACION DE MEDICOS Y PROFESIONALES SANITARIOS EN EL DELITO DE TORTURA
El médico o cualquier profesional sanitario que coopera en la perpetración del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores.
El articulo 322 viene a recoger de forma expresa y taxativa, la participación delictiva de los médicos y/o profesionales sanitarios en el injusto penal de Tortura, que a efectos de punición reciben la misma pena de los autores; importa a la elevación de autoría meras conductas participativas, que por la naturaleza y relevancia de la actuación profesional (medica), han de merecer un reproche más intenso.
Lo dicho quiere decir primero, que el galeno o profesional sanitario ha de participar a título de complicidad (primaria o secundaria), dependiendo de la relevancia de su aporte: Sabemos que algunos narcóticos, hipnóticos y otro tipo de estupefacientes requieren de receta médica, siendo que en el presente caso interviene proveyendo al funcionario de dichas sustancias, causando dolores inhumanos en la victima.
CAPITULO IV
DISCRIMINACIÓN
“DISCRIMINACIÓN
Artículo 323.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36.
La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental.”
1. Bien jurídico protegido
Habiendo determinado la inadmisible incriminación de estas conductas, conforme al ideario filosófico de un derecho Penal democrático, debemos, el objeto de tutela, conforme a una expresión de hermenéutica jurídica.
Convenimos que es la “igualdad” que se busca proteger, es aquella entendida como principio en el ordenamiento jurídico, con rango de carácter constitucional, según los postulados de un orden democrático de derecho.
La igualdad debe ser definida, como aquella conformidad de una cosa con otra en naturaleza, calidad o cantidad, de la que se desprenden diversas consecuencias jurídicas. Tiene su origen en la determinación de si la idea de igualdad representa una realidad o una mera teoría.
Jurídicamente, la igualdad quiere decir que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características, ya que a todas ellas se le reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. No puede hablarse de igualdad consiste tratar desigualmente a los desiguales.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Cualquier persona, que por acción u omisión distinga, excluya, restrinja o prefiera, por motivos de género, raza, etnia, idioma, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido.
El enunciado normativo no exige en principio alguna cualidad especial, para ser considerado autor, sin embargo el revestimiento de la función pública, hace que la conducta básica se convierta en circunstancias agravante, conforme se desprende del segundo párrafo del artículo 323 del CP.
b. Sujeto Pasivo
Seria cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que por acción u omisión se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido o le sea violado un derecho humano (libertad, seguridad, igualdad, dignidad, etc.), la cual en realidad seria el sujeto pasivo de la acción, pues siguiendo la sistemática seguida en el Titulo XIV-A del CP, diríamos que sujeto ofendido es la Comunidad Universal, al ser constitutivo de lege lata contra un delito contra la Humanidad. Es en esa línea, que observamos mayores reparos, al no observar fundamento suficiente, para estar frente a la vulneración de normas de ius cogens. Maxime si la relación punitiva cuenta con una intensidad de escasa gravedad, careciendo, por ende, del rigor punitivo que merecen estos injustos.
c. Modalidad Típica
En principio, a efectos de hacer un adecuado análisis de la descripción típica del articulo material de análisis, debemos definir el termino discriminación, en ese sentido García Pelayo y Osorio nos dicen que la discriminación consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o bien desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, económicos, de origen, etc. La discriminación es racial: “Racial. Desigual trato, en cuanto a prerrogativas, derechos y consideración social, etc., que se establece entre individuos pertenecientes a las razas distintas.
Por tanto, del articulado se entenderá por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole, esta misma descripción lo encontramos en muchos de los instrumentos internacionales antes citado.
Podemos decir, que los actos de discriminación pueden manifestar a su vez un trato degradante, ello sucederá cuando se afecta gravemente la personalidad humana, a la dignidad de la víctima, que más se asemeja al tipo penal de tortura. 3
En el segundo párrafo del articulado, se ha previsto como agravante, la condición del autor de funcionario y/o servidor público; cualidad funcional, como no resulta suficiente para poder aplicar dicha agravación, al requerirse acreditar, que la comisión del delito obedeció al aprovechamiento y/o prevalimiento del cargo público.
El último párrafo del injusto de discriminación, dice a la letra lo siguiente “La misma pena privativa de libertas de impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental” no dudamos que los actos de discriminación pueden ir aparejados con actos violentos, mediante afectación a la integridad corporal o amenaza de lesionar bienes jurídicos fundamentales, pero, la concreción ya de dichas acciones determinan el desplazamiento de tipicidad a los delitos de lesiones, donde el acento del disvalor, se basa esencialmente en la lesión a la salud de las personas. Debiéndose desdeñar lo dicho, si es que la violencia o la amenaza, no cuentan con la suficiente aptitud para lesionar con suficiente gravedad al bien jurídico, de manera que serían faltas contra las personas o en su defecto el delito de Coacciones.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es una figura penalizable solo en su variante dolosa, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que está realizando actos actos de discriminación, con suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
CAPITULO V
LA MANIPULACIÓN GENETICA
MANIPULACIÓN GENÉTICA
Artículo 324.- Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36, incisos 4 y 8.”
1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Siguiendo la sistemática seguida en el texto punitivo, diríamos que el bien jurídico es la “Humanidad”, lo que en principio resulta correcto, sin embargo con ello decimos muy poco.
La raza humana se constituye a partir de una serie de pueblos, culturas, etnias comunidades, que a la larga de toda la evolución de la humanidad, han incidido en lo que conocemos con los nombres de pluralidad y diversidad; ha de ser desdeñada y rechazable, aquella postura de antaño, que añoraban una comunidad de gentes, basada y sostenida sobre un único patrón racial, como se proclama en la ideología nacional-socialista en Alemania, fue precisamente la idea de la raza y del pueblo como un todo, lo que genero el exterminio –masivo y sistemático-, del pueblo judío; (…) una especie esta formada por individuos particulares inmensos en procesos dinámicos de singularización respecto a los cuales son clave los conceptos de “diferenciación” y herencia: El proceso de especificación del ser individual se realiza conjuntamente y de forma superpuesta, a diferentes niveles, que afectan simultáneamente a los rasgos comunes de todos los individuos de la especie y a la individuación de cada uno de ellos.
Constituye la diversidad racional, étnica, y cultural, una característica esencial de la raza humana, que no puede ser alterada y/o modificada, en vista de instituirse en “Derechos Fundamentales Colectivos”. Es así que anclamos a una visión colectiva del bien jurídico protegido.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
La cuestión generalizada con referencia al sujeto activo del delito es la de decidir si nos encontramos ante un delito de naturaleza especial, cuya comisión solo es posible por determinadas personas en atención a sus concretas características o, por el contrario, es un delito común realizable por cualquier ciudadano.
Conforme lo anotado, advertimos que es un punto importante de discusión- en la doctrina, determina la naturaleza del delito, que si seguimos de forma literal, según la descripción típica contenida en el Art. 314 del CP, es decir, desde la lege lata, arribamos a la conclusión de que se trata de un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, no se requiere, por tanto, que el autor sea portador de una especial condición funcional y/o profesional y/o técnica.
b. Sujeto Pasivo
Si el presente injusto penal se enmarca en los delitos contra la Humanidad, será la Comunidad Universal la víctima, lo que no obsta a que se pueda identificar sujetos pasivos de la acción de quien se extrae sus células (cromosomas), para crear un ser humano idéntico.
c. Modalidad Típica
Primer punto a saber es definir lo que debemos entender por “Manipulación Genética”, como presupuesto fundamental que fija la estructura material del injusto típico, es decir, para que la conducta realizada por el agente, ingrese a la esfera de punición, ha de acreditarse necesariamente, que han tomado lugar prácticas y/o técnicas, con la información genética de seres humanos a partir de las numerosas células que componen el ADN, de tomar ciertas células que puede crear otro ser, a través de un programa embrionario.
Mediante la clonación se transfiere la información hereditaria completa de un individuo a óvulos fecundados (…). En el término clonación han de incluirse los dos métodos (…), la división de células de embrión y el método de trasplante nuclear.
De plano, resultan atípicas aquellas Manipulaciones Geneáticas que tienen por fin la clonación de animales, vegetales y otros seres vivos, con arreglo al principio de estricta legalidad. Si no fuese así, no se hubiera producido alcanzar las investigaciones científicas, que permitieron la clonación de la oveja Dolly, generada a partir de una célula somática, al margen de cualquier proceso reproductivo, conforme es de verse de la ratio de la norma en cuestión, la finalidad es la preservación de la diversidad genética de la humanidad.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Como la generalidad de los supuestos delictivos, la presente figura solo resulta incriminada, mediando la presencia de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe que esta manipulando con material genético, empleando el ADN de un individuo, descifrando su patrimonio genético.
BIBLIOGRAFIA
1. BRAMONT-ARIAS TORRES, Manuel; MANUAL DEL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL; 3° Edición 1998, Editorial San Marcos, Lima.
2. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial Moreno S.A, 2010, Lima.
3. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; EXEGESIS AL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Editorial Moreno S.A, 2009, Lima.
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