TITULO XIV
DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÙBLICA
CAPÌTULO I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÙBLICA
Artículo 315.- Disturbios
“El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÌDICO
La acepción “Estado de Derecho” gravita sustancialmente en las relaciones Estado –ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de “libertad ciudadana”; entre éstos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial del Sistema Democrático.
El ejercicio del derecho a reunirse públicamente, las congragaciones de personas ha de desarrollarse en forma pacífica, es decir, su realización no puede implicar a su vez una merma en los derechos fundamentales de los ciudadanos; v. gr., de libre tránsito, de libertad de trabajo, etc.; cuando el primero de ellos desborda su plano de legitimidad ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisión de un injusto penal.
El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando su concreción se ajuste a los límites que la propia Constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden público, que no pueden verse alterados, so pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior.
Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas públicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como a la integridad del patrimonio.
Estamos hablando de una violencia extrema que en los últimos tiempos ha traído como saldo, personas muertas y gravemente heridas.
Por lo expuesto, estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana , de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventaja que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.
Se trata , básicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar las bases materiales de la convivencia de un determinado sistema constituido.
Advertimos que el artículo 315 del CP, tiende a tutelar una serie de bienes jurídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico espiritualizado (tranquilidad pública), también se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo penal pluriofensivo1, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica (injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultánea el bien jurídico colectivo, asi como los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una “reunión tumultuaria”.
Siguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos de proclamar un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del bien jurídico tutelado; sin embargo, el legislador, dispuso que la punición de este comportamiento se encuentra condicionada a la realización de ciertos resultados de disvalor, que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el patrimonio (público y/o privado); por tales motivos se constituye en un delito de lesión.
Lo anotado lleva a un sector de la doctrina ha sostener que la ambigüedad, que es inherente al propio concepto de orden público, resulta complementada en la sistematización positiva de los delitos de desordenes públicos, con una heterogénea diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos legales incriminadotes de este comportamiento delictivo.
1. A este nivel surge el tema de un posible Concurso delictivo, entre el articulo 315 y las primeras figuras delictivas del catalogo penal.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común; quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una reunión tumultaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física de una persona y/o el patrimonio (publico y/o privado).
No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión donde los miembros se identifican con una determinada asociación de personas, para afectar los bienes jurídicos comprendidos en la articulación, mas por lo general, se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupen para cometer esta clase de fechorías, mediado la coraza que le otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos. Máxime, la idoneidad para lesionar el bien jurídico colectivo determina la presencia de varios individuos, que hayan de proceder a la vulneración de los intereses jurídicos –tutelados por el precepto penal-.
Ante cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias acciones atribuibles a titulo de autor.
La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho en el sentido de que el agente cuenta con toda la posibilidad de realizar el tipo penal o, en su defecto, frustrar su perpetración, un reparto de roles puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios sujetos dan una golpiza a un ciudadano, siempre que podamos advertir la afectación al cuerpo humano como una unidad inescindible y que exista una co-decisión de delincuencia; v. gr., quien sujeta a un vigilante particular, para que el otro pueda dañar la propiedad pública, es un co-autor, pues neutraliza aquel elemento de resistencia de la conducción típica; quienes participan en la reunión tumultaria, empero, no estaban de acuerdo con la realización de esta clase de eventos, no pueden responder por ámbitos de organización estrictamente individuales. Una solución distinta puede darse en una asociación de personas formadas para cometer lesiones y daños, a través de un cuerpo implícito.
Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a personas o a dañar la propiedad pública sin intervenir materialmente en el suceso delictivo y, si a la par interviene, mediante actos típicos de lesiones o daños, al darse un concurso participativo, hemos de inclinar la balanza por el título de imputación más intenso, que sería el de autoría.
También puede aparecer en escena una Autoría Mediata, siempre que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien ejecuta la acción típica dominado por la voluntad del hombre de atrás; solo podemos observar esta variante de autoría cuando el ejecutor es inimputable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducir su conducta conforme su leal saber y entender, ante un enajenado mental (minusvalía psíquica).
Cuando estamos ante un menor de edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o daña es un niño o un adolescente ; si lo es el primero, aceptamos la Autoría Mediata, pero ante el segundo, nos inclinamos por una inducción, de acuerdo con la estructura psicosomática del adolescente y, así se estima en el CNA, al haberse tipificado como “infracción a la ley penal” en su artículo 193 (pandillaje pernicioso), que debe ser concordado con el artículo 148 del CP (Instigación al Pandillaje Pernicioso). 2
Hemos de negar una Autoría Mediata cuando el hombre de adelante, actúa en el marco de un error de tipo, serian casos límite de poder aceptar que quien afecte el patrimonio cree equivocadamente que se trata de su propiedad; de ningún modo, cuando se lesiona a un ciudadano; el error de prohibición muy difícilmente ha de aceptarse, importa una presunción casi de iure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patrimonio ajeno se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.
La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un instrumento necesario para que éste pueda acometer un plan criminal, de un palo para lesionar a un ciudadano o de elementos de combustión para destruir el patrimonio público; debiendo actuar con dolo.
Si el sujeto no sabe que está actuando antijurídicamente, en el marco de una reunión tumultaria, lo que puede de dudosa aceptación, habría de responder por los tipos penales de lesiones o de daños, respectivamente; de ahí que consideramos que pueda concurrir un concurso delictivo entre el delito de disturbios con lesiones o daños, en tanto el primero de los mencionados tutela un bien jurídico no abracado por el resto de delitos invocados.
b. Sujeto Pasivo
Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los daños, quienes serían victimas de dichos delitos, por los disturbios será el estado, que asuma los intereses públicos afectados.
2. Muchos de estos actores son por lo general menores de edad, como es el caso de las barras bravas.
c. Modalidad Típica
Primer punto a saber, es que debemos entender por “reunión tumultaria”; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la afectación de los bienes jurídicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los vándalos acometen a sus víctimas.
En el CP español, en el artículo 557, se señala a la letra, que debe tratarse de una actuación en grupo de varias personas, dando lugar a la naturaleza de un delito pluripersonal, lo que no se da en nuestra lege lata, al instituir un delito esencialmente personal; sin embargo, la interpretación normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de resguardar el principio de ofensividad.
Entonces, una reunión tumultaria es aquella donde participa una pluralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado; sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas de la reunión, dirijan su accionar a la afectación de los bienes jurídicos personales. No obstante, si estamos hablando de una alteración a la “Tranquilidad Publica”, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles a varios agentes, por lo que debió haberse optado por una estructuración normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad del comportamiento grupal para perturbar el Orden público. Como dice Polaino Navarrete, si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal y de acción compartida por la pluralidad de autores.
Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de Disturbios, si es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectación a la integridad física de algún ciudadano o si ha dañado la propiedad pública y/o privada. No podemos someter la imputación jurídico-penal por este injusto, por el simple hecho de pertenecer a la agrupación-acostumbrada-, a cometer este tipo de desmanes, de ser asi estaríamos configurando un derecho penal de autor, ajeno al fundamento material del injusto-el hecho que lesiona y/o pone en peligro el bien jurídico, cuestión distinta ha de verse en el caso del delito de Asociación para delinquir.
Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde este quede necesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo así, se actúe.
La calidad de tumultaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos actuantes, así como su captura y persecución.
Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectación a la integridad física como la magnitud del daño a la propiedad pública y/o privada.
Sabemos por nuestros estudios de la primeras articulaciones de la PE del CP, que el legislador delimito con precisión normativa la frontera entre los delitos y la faltas, en base a criterios cuantitativos y cualitativos, como una forma idónea de racionalización de la violencia punitiva estatal, reservando la pena privativa de libertad., para aquellos actos antijurídicos que supongan un mayor grado de afectación al interés jurídico tutelado, siguiendo los dictados del principio de mínima intervención.
En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y la salud, se ha propuesto un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones leves, de modo que si el comportamiento prohibido causa un daño en la salud que requiera menos de diez días de asistencia y descanso, será constitutivo de una falta contra la persona, tal como se desprende del artículo 122 del CP, concordante con el articulo 441 (in fine).
Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condicionada a un “atentado contra la integridad física”, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectación a la estructura fisiológica de la víctima, que para cobijarse a los alcances normativos del artículo 315, debe revelar una lesión determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no implica que la conducta pueda ser reputada como un injusto tentado, si es que la agresión no llega a concretarse en la esfera corporal del ofendido; pero si la entidad de la lesión no llega al baremo fijado en el artículo 122 del CP, la conducta no podrá ser penalizada como un acto de Disturbios.
Así también ha de verse en el caso de daños, en tanto la conducta debe significar una verdadera afectación a la integridad del bien, donde la magnitud de las consecuencias perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una RMV, si no está así será constitutivo de una falta contra el patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del CP, por ende, no podría ser cobijada bajo el radio de acción de la figura in examine.
El debate sería en torno la admisibilidad de un conflicto aparente de normas penales o, en su defecto, de un concurso Delictivo, tomando en cuenta que la realización típica del delito de Disturbios supone necesariamente la afectación a la integridad física de personas, así como daños en la propiedad pública y/o privada.
Si optáramos por la primera opción, de que solo puede aplicarse los delitos de lesiones o de daños, según un orden especifico de tutela al bien jurídico, importaría un rendimiento nulo del artículo 315 del CP, lo que político criminalmente seria insatisfactorio, cayendo en el mar de un derecho penal simbólico.
En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por un mismo hecho, por dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio del non bis in ídem, siempre y cuando se advierta la protección de un bien jurídico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en el marco de los artículos 121 y 122 del CP se tutela específicamente la integridad corporal, fisiológica y psíquica de las personas y en el artículo 205 se tutela la integridad material de los bienes (su funcionalidad), el articulo 315 recoge un tipo pluriofensivo, donde si bien también se protegen dichos intereses jurídicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad Pública.
En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del concurso ideal de delitos, según el artículo 48 del CP; que no ha de resolverse vía el principio de Absorción, pues el legislador, luego de la reforma producida por la ley N. 28726, permite al juzgador incrementar la pena hasta en una cuarta parte, no pudiendo exceder de los 35 años de ppl (sistema de acumulación jurídico). La orientación se ajusta a los cometidos de prevención general- tanto negativa como positiva.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión; es decir, el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de la agrupación.
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la Libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.
Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, en tales circunstancias se atenta contra el decoro, el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse engañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa nacional y el Orden Público.
Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal.
Una conducta parecida encontramos en el artículo 362 del CP-Ostentación indebida de título u honores, donde el bien jurídico tutelado es la Administración Publica, al distorsionarse el ejercicio legítimo de una función o cargo, así como la confianza de la ciudadanía hacia el desarrollo de ciertos roles funcionales. Delito que es sancionado como una pena insignificante.
Al constituir figuras que tutelan intereses jurídicos diversos, no encontramos objeción de admitir un concurso delictivo entre ambas.
Artículo 316. Apología
El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación conforme a los incisos 2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
2. Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros análogos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años; imponiéndose trescientos sesenta días multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.”
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La transformación del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cúspide constitucional, cuya manifestación más importante ha de verse en la denominada “Libertad de Expresión”, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., político, social, económico, cultural.
La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica, cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amordazamiento, censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión.
La constitución Política consagra el derecho de las libertades públicas en su artículo 2º inciso 4.
Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme el artículo IV del Título Preliminar del CP.
Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de libertades, puede ser penalizada la “Apología a delinquir”? respuesta nada fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico que tutela el artículo 316º del CP, con el derecho que se vería mermado (“libertad de expresión”) con la puesta en escena de la presente penalización.
Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema político, destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica. Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del sistema jurídico estatal, implantando constitucionalmente a través de las armas, colocando en un estado de pánico y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y políticas.
2. CONCEPTO DE APOLOGIA
Por “Apología” debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.
La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia”.
Para el maestro sanmarquino Peña Cabrera, la apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmo.
Ahora bien, la apología como figura delictiva, ha de conseguir en algo más de una exaltación, de una alabanza entusiasta, de no ser así sería una penalización directa al derecho de opinión que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema Democrático.
El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de forma pública e inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente, señala Cruz Bolívar, Apologizar es, en términos comunes alabar, exaltar, mostrar ante todo lo positivo de algo o de alguien.
En palabras de Gonzales Guitián, por muy reprobable que, desde el punto de vista ético pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es mas que una opinión no deben formar parte del catálogo de delitos que integran un texto punitivo.
Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación, que puede sustentar válidamente la incriminación del discurso apologético, en la medida que pueda provocar la comisión de un delito; para ello, las palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de personas, cuyo contenido sea idóneo y eficaz para poder generar en el colectivo la predisposición a perpetrar un hecho punible. Así, en la doctrina colombiana, cuando nos dice que la exaltación de hechos delictivos tiene que ser, así sea en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda llegar a varias personas, como sería el caso no solo de una noticia en un periódico o en la televisión, sino también de una conferencia, un escrito, una página de internet, diferente a los correos personales, que tienen el carácter de privado, etc. Si se produce una intrusión a la intimidad, ingresando al correo personal y, así se extiende el mensaje apologético, no podrá hablarse de delito, en tanto su autor no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas.
A decir de Rebollo Vargas, no se trata únicamente de la difusión de ideas o doctrinas que ensalcen al crimen o enaltezcan al autor, sino que deben constituir una incitación directa para la comisión de un delito.
En opinión de Vives Antón, el legislador puede distinguir entre el concepto de apología, en que pueden tener cabida tanto las incitaciones “indirectas” como las directas, y la punibilidad de la apología que, sin duda, puede ceñirse legítimamente a las ultimas, esto es, a aquellos supuestos en que la apología oficia de provocación y es, también, provocación.
A nuestro entender, la apología, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifieste una incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso publica, suponiendo que le mensaje sea trasmitido, difundido por un medio de comunicación social; a su vez debe ser directa, que se oriente a trasmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista-por ejemplo. No tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo donde lo que expresa su autor es más que una postura ideológica.
Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se dirige a un sujeto individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las personas receptoras de las ideas o doctrinas forman parte del núcleo personal de quien realiza la misma.
3. ACCIÓN TIPICA – OBJETO DE LA APOLOGIA
L a acción prohibida es hacer la apología, esto es, la alabanza, la ponderación, la exaltación de algo, presentándolo como meritorio, digno de defensa y aceptación por todos.
La apología típica puede ser de un delito o de un condenado por delito.
La ley toma la expresión delito en un sentido técnico, como hecho (conducta) tipificado y punido como tal por la ley penal. Quedan marginadas de la tipicidad las apologías que se hagan de contravenciones o de conductas socialmente desviadas y perniciosas para la sociedad que no estén penalmente sancionadas, como el suicidio, vicios, la propugnación de ideas nihilistas o disolventes, salvo, por supuesto, que el autor haga revertir la apología sobre delitos relacionados con ellos (en los casos citados, alabar la instigación al suicidio, el tráfico de drogas o la asociación ilícita con fines terroristas).
Se ha discutido si la apología debe versar sobre un hecho delictuoso realmente ocurrido o puede hacerlo sobre un delito en abstracto, o sea, no cometido efectivamente (p.ej., alabar el robo o el homicidio). La circunstancia de que el antiguo Código italiano -que fue la fuente de nuestra norma- se refiriera a hecho y no a delito (el actual lo hace a este último) hizo pensar a algunos (Moreno, Díaz, Mala garriga) que en nuestra ley tanto era típica la apología referida a un delito concretamente cometido como a delitos Abstractamente considerados; pero se sostiene, en contrario, que siendo la apología del delito una instigación indirecta, como la figura más grave de la instigación a cometer delitos del art. 209 se refiere a delitos determinados, es sistemáticamente inaceptable que la menos grave del art. 213 se refiera a delitos en abstracto. El argumento no es terminante, puesto que arranca del carácter de instigación indirecta que se otorga a la segunda figura, lo cual es opinable y discutible y, entre nosotros, no pasa de ser una vaga descripción institucional o genérica; pero sí es definitiva como apoyo de la última tesis interpretativa, la consideración de que la apología del delito en abstracto no sería la apología de un delito -como lo expone la descripción típica- sino, fundamentalmente, la censura a la ley que punió el delito abstractamente alabado, y el derecho penal no castiga "las opiniones, juicios o teorías sobre la dañosidad o beneficiosidad de las incriminaciones hechas por la ley" (Núñez). La apología, pues, tiene que referirse a un hecho, tipificado por la ley como delito, que históricamente haya ocurrido.
No es necesario, sin embargo, en esta forma de apología del crimen, que el hecho ensalzado haya sido jurisdiccionalmente declarado delito, ni siquiera que se haya perseguido a su autor (algunas expresiones de la doctrina parecen dar a entender algo distinto), puesto que lo típico es alabar el hecho delictivo, cuya calidad preexiste a cualquier declaración jurisdiccional o a cualquier actividad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad de sus autores.
Por tanto, todo lo dicho demuestra, además, que mientras pueda afirmarse con certeza el carácter delictivo del hecho alabado, la circunstancia de la impunidad de sus autores por causas extrañas a la propia delictuosidad de la acción (p.ej., que la apología verse sobre un delito cuyo autor no sea punible por beneficiarse con una excusa absolutoria, o cuya acción haya prescripto o que haya sido amnistiado) carece de toda importancia en orden a la exclusión de la tipicidad.
Pero no ocurre así cuando la apología versa sobre un condenado por delito, puesto que, entonces, así se requiere una declaración jurisdiccional afirmativa de la responsabilidad penal del exaltado y que, a la vez, contenga la atribución de una pena que haya pasado en autoridad de cosa juzgada; si esto último no ocurre, podremos estar ante una apología del delito, si se dan sus caracteres, pero no ante la de un condenado. Es verdad que alguna doctrina (Fontán Balestra) sostiene que al no formular la ley distinción alguna, puede tratarse de "condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se encuentre firme", pero lo que ocurre es que la ley distingue perfectamente al hablar de condenado, y quien no tiene sobre sí el peso de la cosa juzgada, no es un condenado, sino un procesado.
En esta forma de apología debe tratarse de la alabanza de una persona determinada porque ha cometido un determinado delito, cualquiera que haya sido el grado de participación que hubiese tenido en él (autor, cómplice, instigador). La alabanza, insistimos, tiene que hacerse a la persona porque ha cometido el delito; nada tiene que ver con la tipicidad la alabanza que se le otorga en virtud de otras facetas de su personalidad o por otras actividades que haya desplegado.
No constituyen apología del delito -porque no constituyen la exaltación del condenado- las expresiones de crítica a la sentencia de condena, puntualizando errores o atacando la severidad de la pena que impuso, aunque el fundamento de la censura esté directamente relacionado con la persona del condenado (p.ej., afirmando que no es responsable del hecho o que su personalidad no justifica la pena impuesta).3
3. CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte especial II, cit, p. 128-131.
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
1. Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273, al 279-D, 296 AL 298, 315. 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N° 277765, ley penal contra el lavado de activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe
Como sostuvimos líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología ”genérica” aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democráticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocación ilícita, insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisión a la asistencia alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitud de la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino también de naturaleza criminológica.
Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravación de la sanción punitiva, cuando en la retorica apologética se dirige a incitar a la comisión de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsión, de peligro común, tráfico ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos y tejidos, seguridad nacional y tradición a la patria, poderes del estado y el orden constitucional así como el lavado de activos.
Según lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según la compaginación de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurídicos más importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificación penalizadora.
El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo
Se dice en el precepto in examine, que la apología también puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma
Si hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa e inequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolución jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su situación jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelación C DE PP, como también puede suceder con el nuevo CPP , entonces , como se podría hablar de una alabanza a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recaído una resolución jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos
La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los términos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente sobre los bienes jurídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparación civil post delito
Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologética, puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva, no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida en el artículo 23° del CP , determina su aplicación al co-autor y al mediato, en base al co –dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de adelante
“participes”, según el principio de accesoriedad en la participación del injusto penal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento típico, determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurídico (instigador)
2. Si la apología se hace deleito de terrorismo o de la persona que haya siso condenada como su autor o participe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones , como internet u otros análogos , la pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años; imponiéndose trescientos sesenta días multas e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del código penal.
Un delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en crímenes como “terrorismo” donde las acciones violentas que se comete a través del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideológico - político, donde el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez, la visión pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL N° 25475), pospone una política criminal basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervención punitiva, a su vez, en merito a los bienes jurídicos puesto a en tutela por la norma penal.
El estado formula una política criminal particular para hacer frente a la criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura delictiva e la apología para los casos de terrorismo.
Se sostuvo que la retorica apologética puede tomar lugar por una serie de medios, lo importante es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de personas (discurso en una plaza pública, el reparto de un escrito); si es que la comunicación es conocida por un escaso número de individuos, no se configura el delito de apología.
Se dice en el proceso in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia “un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o participé de terrorismo”
La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un mecanismo procesal que desvirtué dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado
En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado anterior.
Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravación cuando el discurso apologético toma lugar a través de medios de comunicación social mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como internet u otros análogos, es decir, mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva, así como libros, folletos documentales y el internet, habiendo estructurado una clausula abierta, en el sentido de otro medio susceptible de trasmitir la información (mensaje apologético) a un mayor número de personas. Es precisamente en dicho indicador donde se fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que la retorica apologética al delito de terrorismo, pueda ser canalizada a una masiva cantidad de personas, mas aun si se utilizan las bondades comunicantes, que se desprenden del correo electrónico.
La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologético, hace de la conducta, una de mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece una pena de mayor drasticidad.
BIBLIOGRAFIA
1. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl; Derecho Penal Parte Especial IV. Editorial Moreno S.A. Lima, 2010.
2. CREUS, Carlos; Derecho Penal Parte Especial II. Editorial Astrea. Bs Aires, 1998.
